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6.股票配资的法律保障。
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6.股票配资的法律保障。

【摘要】:民间股票配资现象随着股市行情的上升也开始逐渐火爆起来,据不完全统计,目前介入股市的民间配资资金总量已达到人民币两三千亿元,成为当下助推股市不可忽视的力量。但是对股票配资的法律定性、风险、实质等问题上,目前实务界与理论界尚未得出一致观点。我们在观察、调研了众多的配资模式与公司后,拟对这些问题在法律层面作一探讨、分析。

 

【关键词】:股票配资;民间借贷;委托理财

 

一、股票配资(www.bn016.com)是什么

 

      目前的股票配资市场上,业务运作模式一般是资金短缺方找到配资公司提出配资的请求,双方签订协议或者以口头约定来确定具体资金总额、使用期限、风险控制标准等内容,配资公司在资金短缺方提交的保证金基础上按照一定比例向其提供操盘资金,用于证券交易,资金短缺方享有资金使用的全部赢利,但是也要承担全部亏损的风险,配资公司在这个过程中收取利息或者管理费。

 

      因此,我们认为股票配资是指操盘方(即资金短缺方)提供少量资金(保证金),利用配资公司的杠杆效应,放大资金,依照合同约定的条件将资金投放于证券市场的行为。

        也可参考我们宝牛股票配资的解释,具体链接:(把上一篇文章的链接加进来

      二、股票配资的现状

 

      据2014年“钱潮论坛”的会方统计,2014年底国内的配资公司近万家,从业人员8万人,配资资金超过1000亿元。当时的机构预计在3年内国内的配资资金将超过3000亿元。据不完全统计数据,自2014年下半年进入股市牛市以来,截至20154月份,介入股市的杠杆资金在2万亿—2.38万亿元,其中融资融券和伞形信托资金合计达到两万多亿元,民间股票配资预计已经达到两三千亿元,配资市场的资金严重供不应求。许多民间配资机构表示,近来一两个月的配资量远远大于前几个月份的总和,股票配资呈疯狂发展的态势。

 

      股票配资是什么?现在的主流观点认为,股票配资就是“借钱炒股”,实质上属于民间借贷。随着“互联网+”概念的提出,互联网金融进一步繁荣,诸多配资公司从线下走向线上,通过互联网媒介搭建配资网站作为提供服务的平台,用户只需在平台上鼠标点点就能完成合同签订、交易成交、资金划转等功能。我们在观察了众多股票配资平台后,其中不乏一些国内较早发展起来的、配资市场规模全国排名前列的平台,大多采用借贷的形式开展股票配资业务。平台与操盘方签订《借款协议》,协议中明确了双方是借贷关系,并约定了借款金额、借款期限、固定利率、借款用途等内容。同时,不少平台以法定代表人、实际控制人或者关联人作为出借人,向客户提供操作账户。股票配资的形式与传统的民间借贷极为相似,因此大部分人认为股票配资的实质就是特定目的(用于证券交易)的民间借贷,受到《合同法》的保护。

 

      三、股票配资与民间借贷的区别

 

      股票配资的保证金和配资资金最终进入到一个操作账户内,操盘方根据设定好的风控条件买卖股票。操盘方享有在实盘操作中获得的全部赢利,但是也承担全部亏损的风险。由于双方都提供了资金,出于资金安全的考虑,任一一方都希望能够掌握账户内资金的控制权,保障自己的资金安全。因此,在由谁来指定账户的问题上,从配资的发展历程来看,主要有三种做法:

 

      盘指账户,即实际操盘人指定账户。这种做法主要是配资市场发展早期使用的模式,一般在熟人之间使用的比较多,双方主要基于对对方的熟悉程度和信用保证达成的交易。实际操盘人接受资金方的借款,代为操盘,赚取的收益按约定分成。在这种模式下,操盘方实际享有账户操作权和资金控制权,但是随着股票市场的发展,操盘方来自全国各地,平台与客户之间的信任感远不如从前,现在已经极少有公司采用这种模式。

 

      资指账户,即资金方指定账户。保证金及配资资金都进入资金方指定的账户。由于在股票配资中使用了杠杆,资金方提供的资金往往是保证金的数倍,资金方出于资金安全的考虑,一般会要求操盘方使用其提供的账户进行操作,遵守资金方设定的风控条件,以达到掌握账户资金的控制权。一般而言,操盘人仅具有账户的操作权,但是无法划转账户内的资金。

 

      第三方指定账户。随着线上的平台规模的扩大,操盘方来自全国各地,为消除平台与操盘方之间关于资金安全的顾虑,越来越多的第三方机构介入股票配资业务。第三方机构接受双方的委托,居间为操盘方与资金方提供匹配、监控的服务。第三方机构代为接收资金,把资金汇集后转入到指定的操作账户。以目前市场上的资管软件为例,第三方机构以自身的名义开立一个证券账户,通过资管软件的分仓功能可以分出数十个或更多独立交易、结算的子账户,提供给操盘方。因此,操盘方使用的账户既非自有账户,也非资金方提供的账户,而是由第三方提供并监管的账户,由第三方实时监控账户的交易、资金情况。在这种模式下,双方都没有掌握资金的控制权,而是委托给第三方管理控制。

 

      在以上三种模式里,盘指账户模式下的股票配资是传统的民间借贷无疑,操盘方实际得到了操盘方提供的资金,自己掌握资金用来买卖股票。但是对于资指账户和第三方指定账户模式下的股票配资,是否可以定性为民间借贷,我们认为仍然有待商榷。

 

      民间借贷是借款人向贷款人借款,到期返还借款本金并支付利息的法律关系。根据《合同法》第二百一十条,“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”,借贷关系生效的前提是借贷物的实际交付,贷款人应该把货币或者其他有价证券实际交付,转移借款物的控制权或所有权。货币是种类物,适用“占有即所有”的原则,举例来说,在地上捡到100块人民币,拿着这100块钱的人实际就拥有钱的所有权。失主找到我,我只需要把同等价值的100块钱还给他即可,而无需把同一张相同编码的纸币还给他。因此,当借贷资金处于借款人支配、控制下时,就可以认定借款物已经转让,借贷关系成立且生效。然而从股票配资的模式上来看,操盘方得到一个可交易操作的账户,获得的仅仅是账户操作权。账户内资金仅限于买卖股票,不能随意划转,操盘人实际上从未获得资金的控制权或所有权。此外,操盘人的实盘交易、资金状况往往都会受到后台的实时监控,在操作上一旦发生与既定的风控标准不一致的,还会被采取暂停交易、强制平仓等措施。相比之下,民间借贷的借款人能够完全支配借款资金,用于所有合法的用途,并且资金交易、划转的情况不被任何人监控。在这一点上,我们认为多数的股票配资与民间借贷存在本质上的差别。

 

      四、将股票配资等同于民间借贷的风险

 

      1.合同无效的风险

 

      因为欠缺一定的生效要件而导致合同不发生效力,此为合同的无效。盘指账户模式实为民间借贷,操盘方真实的掌握了资金的控制权、所有权,可以确认借款合同的有效性。在资指账户和第三方指定账户的模式下,操盘方并未获得资金的控制权,资金方实际上没有向操盘方提供借款资金,只是提供了一个可操作的账户。如果认定这两种模式为民间借贷,那么根据《合同法》第二百一十条,“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”,因为缺少资金实际交付的生效要件,资金方与操盘方之间的借款协议面临合同无效的风险。

 

      2.资金池风险

 

      目前的股票配资平台上,一部分平台对接了P2P募集配资资金,借款人支付保证金后在平台上发布配资资金的招标信息,向投标人募集配资资金。在募集的过程中,不可避免的存在一个募集时间的问题,操盘方支付了保证金,希望能越快获得配资资金越好。因此,操盘方支付保证金后,一些平台会先把自有资金、其他的投标资金转入操作账户提供给操盘方使用,而平台上的招标则在继续,直到募集完成。在配资平台实际的业务操作模式中,一个操盘方在平台网站上发布借款信息,由数个乃至数十个投资人在平台上投标,把资金出借给操盘方,此时操盘方与投资人之间形成多个债权债务法律关系,是典型的“多对一”的情形。然而,资金的真实走向是,募集所得到的配资资金并未真实地提供给发标的操盘方,因为在招标完成前操盘方就已经获得并且使用配资资金在买卖股票了,投资人的借款资金去向不明确,还款难以保证。这是一个典型的资金池的运作模式,在尚未匹配借贷关系之前获取并归集出借资金,平台募集的借贷资金,并未匹配给对应的借款人,存在平台随意挪用资金的风险。

 

       此外,根据20131125日央行对“以开展P2P借贷业务为名实施非法集资行为”的界定,当前相当普遍的理财-资金池模式,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,此类模式下,平台涉嫌非法吸收公众存款。配资平台一方面向投资人借入配资资金,另一方面向操盘方借出配资资金,以收取管理费、服务费的名义获取利差,资金在流转中就会存在非法集资的嫌疑。

 

      3.出借证券账户的风险

 

      《证券法》第80条的规定:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。当然证券法只是禁止法人出借证券账户,个人出借证券账户是不受这条规定的限制的,而其他法律法规、部门规章也尚未对个人出借证券账户的行为作出禁止性的规定。

 

      五、股票配资的实质

 

      我们认为,在盘指账户的模式下,股票配资实质上是一种借贷关系。但是在资指账户和第三方指定账户的模式下,不宜简单定性为民间借贷。此种情况下股票配资的实质,仍然需要理论界与实务界的进一步探讨。但就形式上来说,应更接近于委托理财。

 

      委托理财是指委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。因央行、银监会、和证监会等监管机构对金融机构法人进行委托理财业务存在明确要求,此处不予讨论。但是,以个人为受托人承诺保证本息的委托理财是否成立,目前尚未形成一致意见。

 

      一部分观点认为个人接受委托,提供固定收益给委托人并且承担全部亏损的风险,当事人之间的民事权利义务严重不对等,是显失公平的表现,不能成立委托理财,应认定合同无效。

 

      但我们对此不能苟同。法无禁止即自由,民法充分尊重当事人的意思自治,尽可能多的支持合同的有效性,而非轻易认定合同无效。对于合同性质的认定不仅要看约定的内容,还要探究当事人在签约时的真意,委托人在签订此类固定本息的委托理财合同时的真实意思往往并非拆借资金给受托方,而是以之作为投资渠道保证资产增值,所以此类合同仍属于委托理财合同,并非借贷合同。 当事人双方在合同中约定,委托人以自己的名义开设资金帐户和股票帐户,委托受托人从事投资管理的;或者委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的,应认定双方成立委托理财合同,并以委托理财合同纠纷确定案由,而不将此类委托理财行为纳入借款合同案件的范畴。

近几年,委托理财合同的纠纷越来越多,很多法院也做出了支持合同有效的判决,例如(2011)沙法民初字第06303号判决,原被告签订了现货交易咨询服务协议书,并约定了固定利润,被告享有账户操作的盈利,同时承担账户的全部亏损。法院审理后认为合同有效,双方应当按照约定全面履行自己的义务。此外,在(2012)杭萧商初字第347号案件中,原被告签订了委托投资协议,原告设立账户并把资金委托给被告操作,约定盈利五五分成。法院最终认为应当尊重双方真实的意思表示,确认了合同的有效性,双方应当切实履行。

 

      自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少,但因过于分散,尚不致对金融市场产生不良影响,因此,只要不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定,当事人的意思自治应受到尊重,所签订的委托理财合同亦应认定为有效。受托人对自己所能承担的最大安全边界有充分的认识而接受保本保息委托理财的,合同的有效性应当得到认可。

 

      六、股票配资的合规发展之路

 

      股票配资未来的合规发展方向,我们认为可以从以下两个方面考虑:

 

      首先是互联网券商。互联网券商是通过证券交易的相关经纪代理活动,交易场所和交易执行都从实体物理点转移到互联网线上进行操作,投资者只需通过互联网和移动互联网工具即可进行签约开户、交易委托。股票配资平台借助于资管软件的分仓功能,可以在同一账户下进行二级子账户的开立、交易、清算的功能,投资者不用再到证券公司,只要通过配资平台就能获得可用于交易的账户。2015415日,证监会主席助理张育军在“互联网+资本市场”培训研讨会上表示将支持符合条件的互联网公司开展场外证券业务,中国证券业协会同时下发了《场外证券业务备案管理办法》(征求意见稿),其中列举了14项业务,几乎囊括了除经纪业务外所有与传统证券相关的业务内容,拟对场外证券业务的监管框架进行搭建,进一步明晰了股票配资平台向互联网券商发展的可能。

 

      其次是产品化发展,从不少配资平台的股票配资的风控条件上来看,风控条件的设计和正规金融机构设定的风控条件是同样严格的,只要配资平台严格遵守既已设定好的风控标准,那么股票配资在实际操作中就能达到比较高的安全边际,安全系数不弱于正规金融机构的产品。与金融机构不同的只是民间股票配资公司不具有正规金融机构所持有的牌照。因此,产品化发展,例如设计成私募分级基金、MOM基金产品,也是股票配资未来的一个合规发展方向。

 

      我们希望立法及监管机构尽快制定相应的监管规则,规范股票配资市场的合规经营管理,对一个发展到数千亿而没有出过大问题的市场,是应当正视的,也不宜以简单的“抓”或者“放”来解决。当然我们也呼吁在监管规则尚未出台之前,各配资公司或平台应该守住底线,自律管理开展业务,比如对于监管层关注的交易者真实身份问题和交易信息问题,就应当尽量核实与保存,对于资金安全和风险控制要坚持高标准。

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